华钟鑫

　　[摘要] 近来，我省工程造价行业出现了承包人竞相诉讼的狂热浪潮，其原因在于：工程施工承包合同结算条款的约定被机械地理解，个别法院作出了若发包人收到承包人结算资料28天内未答复，不管资料是否完整，判决发包人承担怠于审查的不利后果（按发包人编制的未经审计鉴定的造价付款），而法官对合同中的其他约定不作审查。有的承包人为了一已私利，虚报造价恶意诉讼，严重扰乱了工程造价行业的正常经济秩序。本人参与了多起相关案件的处理，希望与有识之士一起共同探讨工程造价诉讼案件公正解决的合法途径。
　　主题词：工程造价 诉讼 探析
　　随着公众法律意识的提高，建设工程的发包人和承包人为维护自身的权益，越来越多地启动诉讼维权，特别是竣工结算阶段，由于当事人之间无法协商一致，请求人民法院裁决已屡见不鲜。
　　诉讼案件数量大幅度攀升，与我国民众千百年来一贯“厌讼”的现象相比，这是一种进步。但在通过诉讼途径保护合法权益的同时，一部分人也开始将诉讼作为自己谋取不正当利益或损害他人利益的一种手段，虚报造价恶意诉讼。恶意诉讼不仅侵害了国家的审判权，造成了有限的司法资源的浪费，而且也损害了相对方的权益，造成了经济和精神上的损害。
　　近段时间来,承包人以发包人在收到结算资料28天内没有答复为由提起诉讼,要求法院判令发包人以承包人编制的未经审计造价进行结算的案件,呈蔓延的趋势。更有甚者，承包人不直接将结算资料送达发包人，而采取公证送达、邮寄等异常方式，以赢得诉讼上的有利地位，施工合同双方产生了严重的信任危机，诚信履约关系演变为诉讼竞争关系。
　　为了有效地遏制工程造价的恶意诉讼案件的发生，有必要对相关问题进行探讨，研究工程造价结算诉讼产生的原因、合同约定以及相应的法律规范，从而准确地把握纠纷的实质，按照公平公正、诚实信用的原则处理造价纷争，以期达到当事人之间的利益均衡。
　　一、工程造价结算纠纷应遵守的法律和规章
　　根据司法实践和我国的法律制度，目前解决工程造价争端主要适用的法律有《合同法》、《招标投标法》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）。规范工程造价结算的部门规章和地方性规章有：建设部、工商行政管理总局制订的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）、建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）、浙江省人民政府令第173号的《浙江省建设工程造价计价管理办法》，以上法律法规的发布，对于规范工程造价领域的价款结算，平衡承发包人的利益，起到了很好的作用，也是目前司法实践中解决工程价款结算纠纷的主要规范（相关法律法规条款见本文后附录）
　　二、相关法律规章的效力问题
　　笔者以为，工程造价争议的解决，首先应当根据《合同法》倡导的“诚实信用”原则和《建设工程施工合同》的约定处理。当上述法律和施工合同没有明确规定（或约定）时，按照《司法解释》处理讼争。部门规章和地方政府的政策，当合同未约定应当参照执行时，作为一项政策应当不构成司法判决的直接依据，只能作为工程造价结算阶段协商计价的参考依据、以及政府行政监督的依据，不能作为民事纠纷裁决的当然依据。况且，有些政策规章有违法律规定，如财政部发布的《建设工程价款结算暂行办法》，作为行政监督的规章，应当予以执行。但在民事诉讼阶段，该规章具有明显的不合理性，该办法第二十八条规定“合同示范文本内容如与本办法不一致，以本办法为准，”该条规定明显违反合同意思自治原则。
　　又如浙江省人民政府第173号令发布的《浙江省建设工程造价计价办法》第二十二条规定“发包方与承包方双方对工程结算的提交或者答复期限没有约定或者约定不明确的，具体期限按28个工作日确定，但双方就具体期限达成协议的除外。”工程造价的业内人士普遍理解的是：一项100万元的工程造价若审查时间可能在28天内可以完成，但对于1亿元的工程项目，28天内完成审查是很难想象的，这就是交易惯例，因此政府规章的制订和颁布也应当遵循客观规律和交易惯例，期限的规定应当适当合理，虽然财政部的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条对此作出了按工程规模分类的审查时间，以笔者十几年的专业经历考虑，审查时间依然规定得偏短，应当再延长一倍左右较为合适，符合行业惯例。最合理的办法是将时限的确定以专用条款的形式约定，政府制订规章时不要搞一刀切，由当事人自由协商自主表达意思。
　　三、相关个案介绍
　　某建设单位（发包人）与某施工单位（承包人）经公开招标后签订《建设工程施工合同》（注：采用示范文本格式），合同价3000万元。工程竣工验收4个月后承包人向发包人提交竣工结算文件，竣工结算价4200万元，其中竣工结算文件中的竣工图未经监理公司签章确认（非有效竣工图）。提交结算文件时建设单位办理签收手续，建设单位接收资料后因资料不符合审计要求，三个月仍未提交审计机构审查，于是施工单位以超过合同约定的28天内未答复为由，向某市中级人民法院提起诉讼，请求判令建设单位按照施工单位编制的（未经审计）结算造价4200万元支付工程款。建设单位收到起诉状副本后，请求法院对工程结算价进行司法鉴定，法院未予采纳，于是建设单位自行委托工程造价中介机构进行审查，审查后的工程结算价为3700万元，核减率达12%。对于建设单位自行委托的审查结果，法院不予采纳。法院一审判决的结果：因建设单位在合理的期限内没有对施工单位的竣工结算给予答复，视同建设单位认可了施工单位的竣工结算文件，判令建设单位按照4200万元支付工程款，并支付逾期利息。
　　四、案例分析
　　从施工合同的个别条款约定而言，上述案件的判决结果似乎也有道理，建设单位应承担怠于审查的不利后果。但从施工合同通用条款的整体考虑、从施工合同缔约原意考虑、从案件的实体公正性考虑，该案例值得商榷。
　　1、双方履约均有瑕疵，由建设单位单方面承担不利后果，而施工企业不承担责任，不能平衡双方当事人的利益。
　　本案的工程施工合同为GF-1999-0201的示范文本，第33.1条规定：工程竣工后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料。第33.2条规定：发包人收到竣工结算报告和结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。从合同约定来理解，承包人应履约在先，当承包人递交了完整的结算资料之后，发包人才能进行核实，提出修改意见。发包人拥有后履行抗辩权。
　　从以上个案介绍中可以发现，承包人（施工单位）存在二方面的履约瑕疵：一、提供的竣工结算报告和结算资料的时间为竣工后的4个月，并未在竣工后28天内提供；二、承包人（施工单位）提供的竣工结算资料不完整、不符合要求，竣工图未经监理公司签章确认。发包人（建设单位）的履约瑕疵是在收到竣工结算资料的28天内未审查核对给予确认或提出修改意见。当事人在履约过程中都有瑕疵，应当各自承担相应的责任。以笔者的观点，由于施工单位不按约定时间提交竣工结算文件、资料提交不完整，直接导致了建设单位无法进行审查，进而无法提出对工程结算价的确认或修改意见（因为对结算造价的确认或修改意见是需要资料齐全的情况下审查后才能得出）。至于资料不齐全或不符合要求，建设单位是否负有告知义务，合同并未约定，建设单位不负有告知的当然义务。相反，在判断资料是否齐全、是否符合审查要求等知识方面，施工单位更具备专业知识，建设单位反而处于劣势地位，因此，我们可以作出初步的判断：提供的资料不齐全或不符合审查要求，过错在于施工单位，甚至不能排除施工单位故意不完整提供，导致工程结算无从审查，致建设单位于不利地位。因此判决施工单位不承担相应责任，而建设单位承担“怠于审查”的全部不利后果，有失偏颇。相反，建设单位应当动用后履行抗辩权进行反诉，请求法院判令施工单位提交完整的工程结算资料以满足结算审查之需要。
　　2、法律事实的审查过程中，在未审查施工单位有无提出变更工程价款报告的情况下，采信施工单位编制的未经审计的竣工结算价款真实可信，作为法律事实直接采纳用于判决，不符合法律事实应当真实可信的原则。
　　本工程施工合同通用条款31.2条约定：承包人在工程变更确定后14天内不向发包人或监理工程师提出变更工程价款的报告时，视为该变更不涉及合同价款的变更。31.3条约定：发包人工程师收到变更工程价款报告之日起14天内应予确认，无正当理由不确认时，14天后视为被确认。33.1条再约定：竣工验收后28天内，承包人应向发包人递交竣工结算报告和完整的结算资料。
　　上述缔约的原意是“合同价+变更价=竣工结算报告的价款”，“合同价”在协议书中已有约定，如上述案件中的3000万元；“变更价”应当按照施工过程中的变更工程价款报告（可能有若干个）加计得出，假设加计总额为700万元，那么总价应为3700万元。事实上，本工程只有确认工程变更事实的“联系单”，而没有工程变更后要求增加价款的“变更工程价款报告”。笔者认为，人民法院在审查结算造价纠纷案时，应当按照合同通用条款31.2条和31.3条约定的二种情况，审查700万元的“变更工程价款报告”承包人是否已提出并被确认（或者是14天后视同被确认的）？加计是否正确？施工单位单方面编制的竣工结算造价是否依据充分？而事实上，该案的联系单并未提出要调整变更工程价款××元的明确意思表示，也没有详细的计算数据，联系单内容仅表明了工程已经变更，但没有提出因变更而要求变更造价，根据通用条款31.2条的规定，未提出变更工程价款报告的视为该变更不涉及合同价款的变更，因此，本案按照施工合同价判决即3000万元支付，才真正符合合同约定。由此可见，法院在未审查“变更工程价款报告”是否提出、加计是否正确的情况下，采信施工方单方面编制未经审计的4200万元结算价真实可信，作为法律事实采纳用于判决，不符合法律事实真实可信的原则
　　3、建设单位收到施工企业竣工结算28天内没有答复意见，推定建设单位“视同认可”，有违合同约定和法律规定。
　　本工程施工合同通用条款31.3条对“变更工程价款报告”的确认作出了特别约定，承包人提出的变更工程价款报告发包人在14天内应予确认，超过14天不确认，14天后视为被确认。笔者认为，对于变更工程价款报告，既然有合同约定，应按约定执行，体现了合同意思自治的原则。但是，对于竣工结算报告，合同通用条款33.2条仅规定了“发包人在收到结算报告后28天内应进行核实并给予确认或者提出修改意见”，并未约定“28天内不确认或者不提出修改意见，28天后视为被确认”。判决书认定“因被告（建设单位）在合理的期限内没有对原告（施工单位）的竣工结算给予答复，视同被告认可了原告的竣工结算文件”，是采用推定法则，无合同依据。同样，采用推定法则，也无法律依据，最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”该条解释指明的是，如果合同有约定的按约定处理，并未指明没有约定的可以推定视同认可。如果最高人民法院《司法解释》的本意是“不论有无约定都视同认可”的话，本条规定就应当表述为：“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可”，不必再言明“当事人约定……的，按照约定处理”。
　　有人提出，如果不认为视同认可，那么如何解释通用条款33.3条的28天内不答复要支付拖欠款利息、以及33.4条催告发包人支付结算款和工程折价拍卖等事宜？工程款的具体数额不确定，如何催告和优先受偿呢？笔者认为，工程造价的结算阶段，当事人双方若能友好协商，在工程造价咨询中介机构的参与下，本着客观公正实事求是的原则，一般都能顺利结算。只有当协商不能一致的情况下，才会发生33.3条、33.4条的支付拖欠款利息、催告、工程折价、依法拍卖等情形，该等情形一般需通过诉讼、仲裁等法律救济方式才能给予解决。在司法救济阶段，工程款的确定无异于二种形式：一是司法机关通过审查合同价、变更工程价款报告，审查其证据事实的合法性和合理性，两项加计的总额与施工单位提出的结算价相比较，从而判断施工企业单方编制的结算价是否真实可信；二是法院委托有资质的工程造价中介机构进行造价鉴定得出结果。如果不采取以上审理或鉴定程序，以建设单位在收到资料后28天内没有答复为由，推定视同认可，判令施工单位编制未经审计的竣工结算报告真实可信，有违合同约定和法律规定。
　　4、实践中，施工企业单方面编制的竣工结算报告往往高估冒算，其行为有违合同诚实信用原则，扰乱了建筑市场经济秩序，人民法院应当不予支持。
　　诚实信用是民法中的帝王条款，我国《合同法》第五条、第七条分别作出规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；当事人订立、履行合同，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。本文提到的案例中，施工单位高估冒算12%，已经不是一个信用守约者的合理行为，人民法院应当采纳建设单位的请求，进行结算造价司法鉴定，从而确定施工单位提交的竣工结算报告是否存在高估冒算，进而判断其是否诚实信用。若司法鉴定的造价经庭审质证后客观真实，人民法院应当按照鉴定造价依法作出判决，判令违约方向守约方支付工程款、违约金和拖延付款的利息。
　　据笔者10多年的工程造价审计实践和1000多起造价审计实例，施工单位编制的竣工结算，高估冒算的比例基本在5%与30%之间，5%以下的寥寥少数，平均冒算率在10%～15%左右。如果在审理工程结算报告迟延答复的案件中采取“迟延即视同认可”的原则，那么，势必会给那些恶意诉讼者制造可乘之机，那些高估冒算的竣工结算被认可，于是诚实信用原则被肆意践踏，由于私利的驱使，行业内将形成恶意诉讼的狂热氛围，严重扰乱工程造价行业的经济秩序，损害社会公共利益。
　　上面介绍的个案，因发包人不服某市中级人民法院的一审判决，向某省高级人民法院提起上诉，合议庭认真听取了各方的陈述，综合考虑了施工合同条款中的相关约定，没有作出维持一审的判决，而是通过缜密的工作，调解处理了这起工程结算造价纷争。
　　目前，出现类似的案件已有多起，个别案件中不乏有施工单位或建设单位恶意诉讼的情况，工程造价的恶意诉讼者为了“维护”自己的一已私利，一般不愿人民法院进行公正的司法鉴定，试图以程序或“视同认可”为由干扰正常的审判活动，其滥用权利的行为给社会和他人造成了严重的损害，有的人甚至怀着“做一个工程、打一个官司、享用一辈子”的念头，恶意收集诉讼证据，致相对人于非常不利地位。笔者认为，司法理论界和实践界应当审慎思考工程结算恶意诉讼的规制，不给恶意诉讼者非法目的提供法律蔽护，以维护社会经济有序运行和交易安全。
　　（作者单位：浙江中达工程造价事务所 华钟鑫 杜金德）【《浙江造价信息》2006年第7期发表】）